Sûretés de crédit en droit suisse : cautionnement, gage et cession

Sûretés de crédit en droit suisse : risque, notions et système

Les sûretés de crédit réduisent le risque qu'une prestation promise ne soit pas fournie ou qu'une créance reste impayée. La loi prévoit déjà certaines garanties ; les sûretés conventionnelles telles que la garantie, le cautionnement ou le gage viennent les compléter et renforcent ciblément la position du créancier.

On distingue systématiquement les sûretés réelles des sûretés personnelles. Dans le cas des sûretés réelles, un actif répond de la dette, par exemple un gage ; dans le cas des sûretés personnelles, une personne s'engage pour la dette, typiquement par le biais d'un cautionnement.

Trois instruments marquent la pratique : le cautionnement, le gage et la cession, soit le transfert de créances. Ils couvrent respectivement la responsabilité personnelle, l'accès réel aux actifs et le transfert de créances.

Pour les PME, les risques concrets de liquidité et de défaut de paiement sont au premier plan. Si un client ne règle pas une facture dans les délais, cela pèse considérablement sur la liquidité. La sûreté appropriée dépend des conditions du marché et de la relation commerciale concrète.

Le cautionnement : un tiers répond de la dette

Par le cautionnement, le caution s'engage envers le créancier du débiteur principal à répondre de sa dette. Il s'agit d'une sûreté personnelle qui est accessoire, donc dépendante, de la dette principale. Sans créance principale valable, il n'y a pas de cautionnement. Cette matière est régie par les articles 492 à 512 du Code des obligations (CO).

Les exigences de forme sont strictes : le cautionnement doit impérativement être établi par écrit. Pour les personnes physiques, il doit être authentifié publiquement dès un montant de responsabilité de CHF 2'000.00. Les personnes morales peuvent constituer des cautionnements par simple écriture.

Chaque acte de cautionnement doit contenir un montant maximal de responsabilité déterminé numériquement. Il ne suffit pas de mentionner le montant de la responsabilité uniquement dans une première déclaration adressée au créancier. Une violation des exigences de forme entraîne la nullité totale du cautionnement.

Le débiteur principal n'a pas besoin de participer au contrat de cautionnement. Le créancier doit accepter la déclaration de cautionnement au moins tacitement. Le créancier ne peut engager le caution que pour la dette expressément mentionnée dans le contrat de cautionnement.

On distingue le cautionnement simple du cautionnement solidaire ; ils diffèrent selon la manière dont le caution peut être poursuivi. Dans les affaires commerciales, le cautionnement solidaire est usuel. Les co-cautions répondent de leur propre part sans limitation, mais ne répondent des parts des autres cautions qu'en tant que sous-cautions ; le sous-caution s'engage pour les dettes du caution précédent.

Cautionnement, garantie et reprise de dette : différences décisives

La garantie n'est pas accessoire. Elle peut être liée à une dette principale, mais n'en présuppose pas l'existence. Le garant promet d'assurer la prestation d'un tiers et de répondre du dommage en cas de défaut ; l'indemnisation fait partie intégrante du contenu primaire du contrat de garantie.

La configuration des intérêts diffère également. Le caution n'a généralement pas d'intérêt propre dans la relation fondamentale entre le créancier et le débiteur et s'engage de manière subsidiaire, surtout en cas d'insolvabilité du débiteur principal. Le garant, en revanche, poursuit des intérêts propres, directs ou indirects.

La reprise de dette cumulative conduit à une responsabilité solidaire de l'ancien débiteur principal conjointement avec le nouveau débiteur qui reprend la dette. Le repreneur s'engage pour l'exécution de la promesse de prestation, non pour l'indemnisation, et entend répondre directement plutôt que seulement en cas de défaut.

La conclusion d'une solidarité de dette est fondamentalement possible sans forme spécifique. Toutefois, en cas de litige, si aucun acte de contrat authentifié publiquement n'est présent, un juge n'admettra qu'avec réticence l'existence d'une dette solidaire. Celui qui contourne l'obligation d'authentification du cautionnement assume un risque probatoire.

Gage et sûretés réelles : accès aux actifs

Dans le cas des sûretés réelles, un actif répond de la créance. Si le débiteur n'exécute pas la prestation, le créancier peut saisir cette valeur. Les formes typiques incluent le nantissement de titres, le transfert fiduciaire à titre de sûreté de biens mobiliers tels qu'un véhicule, ainsi que les charges foncières sur des immeubles.

Les charges foncières, comme l'hypothèque, sont inscrites au registre foncier. L'inscription donne au créancier le droit de vendre le bien-fonds si le débiteur ne paie pas.

Les sûretés réelles comprennent également le dépôt d'argent ou de titres à titre de cautionnement. Cela procure au créancier une sécurité financière directe.

Le transfert fiduciaire à titre de sûreté et la cession à titre de sûreté peuvent être combinés avec d'autres garanties. La base de responsabilité est toujours un actif concret et non la solvabilité d'une personne.

Cession : transférer des créances et sécuriser la liquidité

Lors d'une cession, le créancier transfère une créance à un tiers. Le cédant est l'ancien créancier, le cessionnaire le nouveau ; le débiteur ne participe pas au transfert. Il en résulte un changement de créancier.

La simple forme écrite suffit pour le transfert. Le débiteur doit être informé de la cession afin qu'il puisse payer libératoirement au nouveau créancier.

Les créances futures, conditionnelles ou contestées sont également cessibles, à condition qu'aucune interdiction légale ne s'y oppose.

Économiquement, la cession transforme les créances ouvertes en liquidité immédiate ; le risque de défaut de paiement passe au cessionnaire. En tant que cession à titre de sûreté, elle sert à garantir un prêt en transférant les créances à la banque.

Quand la sûreté joue : opposabilité, exceptions et recours

Dans le cas du cautionnement simple, le caution n'est poursuivi que lorsque rien ne peut plus être obtenu auprès du débiteur principal. Il répond de manière subsidiaire et exclusivement dans le cadre des conditions convenues dans le contrat de cautionnement.

Dans le cas du cautionnement solidaire, le créancier peut s'adresser directement au caution sans avoir préalablement poursuivi judiciairement le débiteur principal. Cela raccourcit considérablement le chemin vers le paiement.

Comme le cautionnement est accessoire, son existence dépend de la dette principale : sans créance principale valable, aucune responsabilité ne naît. Ainsi, le caution ne répond jamais pour plus que le débiteur principal.

Si le caution paie, il dispose d'un droit de recours contre le débiteur principal. Pour ce recours, il peut se couvrir par le biais d'un sous-caution. Les cautionnements en faveur de la Confédération et des cantons sont soumis à des dispositions particulières concernant la forme, la limitation de la responsabilité et l'extinction.

Choisir la sûreté appropriée : critères et pièges

La sûreté qui convient dépend des conditions du marché et de la relation commerciale spécifique. Le choix requiert de l'expérience et une gestion active des risques par la direction de l'entreprise.

En matière de cautionnement, deux erreurs de forme menacent : l'absence d'authentification publique pour les personnes physiques dès CHF 2'000.00 et un montant maximal non déterminé numériquement dans l'acte. Les deux entraînent la nullité du cautionnement.

Pour la cession, la notification au débiteur est centrale. Sans elle, le débiteur ne peut pas payer libératoirement au nouveau créancier en toute sécurité.

Un autre risque réside dans la délimitation floue : le cautionnement, la garantie et la reprise de dette cumulative ont des conditions et des étendues de responsabilité différentes. Celui qui vise une responsabilité solidaire sans forme spécifique doit s'attendre à des difficultés de preuve en cas de litige.

Comme aide à la décision : si des actifs sont disponibles, un gage ou un transfert fiduciaire à titre de sûreté assure une protection directe. Si une personne doit s'engager, le cautionnement est pertinent, avec authentification pour les personnes physiques. Si la liquidité issue de ses propres créances est nécessaire, la cession est indiquée.

Valeurs limites et réglementations pertinentes en droit suisse des sûretés de crédit