Pacte d'actionnaires et contrat de participation : clauses pour les entreprises suisses

Pacte d'actionnaires : compléter les statuts, non les remplacer

Un pacte d'actionnaires (ABV) complète les statuts d'une société anonyme. Il régit les obligations de prestation personnelles et les liens entre actionnaires que la loi ne prévoit pas ; comme les statuts ne peuvent pas prévoir d'obligations accessoires, l'ABV assume cette fonction.

L'ABV crée des obligations de droit des obligations et de droit des sociétés qui n'ont d'effet qu'entre les parties contractantes. Les droits de la société ou de tiers n'en sont pas affectés.

L'ABV est répandu dans les petites et moyennes sociétés anonymes. Les droits individuels d'un actionnaire dépendent largement de son apport en capital, tandis que la loi n'offre que des possibilités limitées de personnaliser l'actionnariat.

Il convient de distinguer ces accords des contrats de participation dans le contexte du capital-risque et du private equity : ils régissent la structuration d'une participation au capital d'une entreprise et reprennent partiellement des clauses issues des contrats de rachat d'entreprise. De telles clauses traitent notamment de l'asymétrie d'information entre les apporteurs de capitaux et la direction.

Il n'existe pas de réglementation légale spécifique concernant l'ABV. Les dénominations usuelles sont contrat d'associés, contrat de partenariat, contrat de syndicat ou consortium d'actionnaires.

Forme et effets : validité sans forme imposée, écrit recommandé

Un ABV est fondamentalement valable sans respect d'une forme particulière ; l'art. 11 CO ne prévoit une forme spéciale que si la loi l'exige. Pour des raisons de preuve, la conclusion par écrit est recommandée.

Selon l'art. 1 CO, un contrat se forme par la manifestation concordante de la volonté mutuelle des parties. Celle-ci peut être expresse ou tacite.

L'ABV n'a d'effet qu'entre les parties contractantes, pas à l'égard de la société ou de tiers. Le droit sur l'action reste détenu par chaque actionnaire.

Clauses relatives à la vente d'actions et au cercle des actionnaires

Les ABV contiennent souvent des restrictions à l'aliénation qui régissent la vente d'actions à des tiers. Elles visent à empêcher que les actions ne tombent entre des mains indésirables, particulièrement dans les petites entreprises et les entreprises familiales.

Les clauses typiques incluent les droits d'offre préalable, les droits de préemption, les options d'achat, les options put et call, ainsi que les droits et obligations de cession conjointe. La détermination du prix d'achat en fait également partie.

Dans le cadre du droit d'offre préalable, une partie doit proposer ses actions à l'autre partie avant de conclure un contrat avec un tiers. Avec le droit de préemption, l'autre partie peut acquérir les actions aux conditions convenues avec le tiers ; il est souvent combiné à un droit d'offre préalable.

Une option d'achat donne à une partie le droit d'acquérir des actions sans le consentement de l'autre partie. Cela peut être pertinent, par exemple, si un actionnaire entrepreneur souhaite ultérieurement racheter les parts d'un actionnaire investisseur.

Avec le droit de cession conjointe (tag-along), l'actionnaire cédant doit veiller à ce que les autres actionnaires, généralement les minoritaires, puissent vendre leurs actions à l'acheteur aux mêmes conditions. En cas d'obligation de cession conjointe (drag-along), il peut également proposer au tiers les actions des autres actionnaires ; ceux-ci sont tenus de vendre.

Liaison de vote et représentation dans les organes

Les accords de liaison de vote obligent les parties à voter d'une certaine manière à l'assemblée générale ou au conseil d'administration. Les objets peuvent concerner, par exemple, la distribution des dividendes ou l'élection d'une personne spécifique au conseil d'administration.

De tels accords sont licites. Si un actionnaire vote contrairement à l'accord, il viole le contrat ; toutefois, son vote reste valide et seules des conséquences contractuelles en découlent.

L'achat de voix est interdit ; la liaison de vote est exécutoire au niveau contractuel. Si les parties conviennent, par exemple, de deux sièges chacune au conseil d'administration, elles doivent élire les candidats de l'autre partie lors de l'assemblée générale.

Avantages et risques des accords de liaison de vote dans l'ABV

Interdictions de concurrence et obligations personnelles

Par le biais d'un ABV, les actionnaires peuvent s'engager au-delà de leur seule obligation légale, à savoir la libération des actions. Ils conviennent souvent d'interdictions de concurrence, par lesquelles ils s'engagent à ne pas faire concurrence à l'entreprise.

De telles obligations ne lient que les parties contractantes. En cas de cession d'actions, les obligations issues de l'ABV ne sont pas transférées à l'acquéreur ; ce dernier devrait adhérer lui-même au contrat.

Limites de la liberté contractuelle

L'art. 19 CO permet la liberté contractuelle dans les limites légales. Un ABV ne peut pas modifier les règles impératives du droit des sociétés ; la primauté du droit des sociétés doit être respectée.

Le contrat lie uniquement les participants de manière supplémentaire et n'a pas d'effet à l'égard de la société. La société ne peut pas valablement y adhérer et reste indemne.

Selon l'art. 20 CO, les contrats sont nuls s'ils ont pour objet quelque chose d'impossible, d'illicite ou de contraire aux bonnes mœurs. Les clauses de l'ABV doivent également respecter ces limites.

Clauses fiscales et transactionnelles lors de l'achat de participations

Les contrats de participation définissent souvent la manière dont les bénéfices sont distribués entre les actionnaires et comment les entreprises sont financées. Dans le contexte du capital-risque et du private equity, d'autres clauses servent à équilibrer les intérêts des apporteurs de capitaux et de la direction.

Les clauses de protection contre la dilution protègent les investisseurs contre une future dilution. Cela inclut le « full ratchet » et la moyenne pondérée ; d'autres mécanismes de protection à la baisse peuvent comprendre des droits d'offre préalable et de préemption, ainsi que des droits et obligations de cession conjointe.

Les droits de cession conjointe sont aussi appelés « tag-along », les obligations de cession conjointe « drag-along ». Un « first right of refusal » est un droit de préemption et donne à la partie bénéficiaire la possibilité d'acquérir aux conditions convenues à la place d'un tiers.

Une clause d'« earn-out » conditionne une partie du paiement du prix d'achat à l'atteinte par l'entreprise d'objectifs futurs déterminés. Le contrat cite comme objectifs, par exemple, le chiffre d'affaires ou le rendement.

Lors de l'achat d'une SA ou d'une Sàrl, aucune taxe directe ne frappe le prix d'achat lui-même. Les gains en capital provenant de la vente de fortune privée sont généralement exonérés d'impôt en Suisse ; les gains provenant d'actions ou de parts sociales détenues dans la fortune commerciale sont imposables en tant que revenu.

En cas de changement de système, où le vendeur détenait les actions dans sa fortune privée et l'acquéreur les détient via une société de capitaux, il faut tenir compte de la liquidation partielle indirecte. L'acquéreur ne doit procéder à aucun prélèvement sur le capital durant les cinq années suivantes ; en cas de violation, les conséquences fiscales incombent au vendeur.

Le contrat de vente d'actions contient donc généralement des accords de garantie correspondants. L'achat d'actions d'une SA ou de parts sociales d'une Sàrl est exonéré de la taxe sur la valeur ajoutée (TVA) ; il convient néanmoins de vérifier la conformité TVA de l'entreprise, d'éventuelles dettes anciennes, des créances fiscales ouvertes et des contrôles fiscaux en cours.

Ces points fiscaux concernent la transaction elle-même. Par ailleurs, les clauses de l'ABV régissent la vente d'actions au sein du cercle des actionnaires, notamment par le biais de droits de préemption et de dispositions relatives au prix d'achat.

Cadre fiscal lors de l'achat de participations en Suisse