Participation des collaborateurs : modèles et conséquences fiscales en Suisse

Participation des collaborateurs en Suisse : notion, formes et fait générateur fiscal

La participation des collaborateurs est une participation contractuelle du salarié au patrimoine de l'entreprise employeuse. Elle peut concerner le patrimoine et/ou les processus décisionnels de l'employeur.

On distingue les participations matérielles et immatérielles. La participation matérielle prend la forme d'une participation au capital ou aux résultats, tandis que la participation immatérielle concerne par exemple les décisions ou les processus au sein de l'entreprise. Le terme est également désigné sous l'appellation Employee Stock Ownership (ESOP).

Sur le plan fiscal, les avantages en nature issus de la participation des collaborateurs constituent des revenus d'une activité dépendante. Les dispositions applicables sont l'art. 17 de la Loi fédérale sur l'impôt fédéral direct (LIFD) ainsi que les lois fiscales cantonales, complétées par la Circulaire n° 37 de l'Administration fédérale des contributions (AFC) du 30 octobre 2020.

Lorsque des actions réservées aux collaborateurs sont cédées à des conditions préférentielles, l'avantage en nature correspondant constitue un revenu d'une activité dépendante. Dans le canton de Zurich, cette règle s'appuie sur l'art. 17 al. 1 de la Loi fiscale zurichoise (StG), et au niveau fédéral sur l'art. 17 al. 1 LIFD.

Il existe peu de normes spécifiques régissant la participation des collaborateurs ; la liberté contractuelle prévaut. Le droit du travail, le droit fiscal, le droit des assurances sociales, le droit des sociétés et le droit comptable interagissent dans ce domaine.

Modèles de participation des collaborateurs : capital, résultats et codécision

La participation matérielle implique une participation des collaborateurs au capital et/ou aux résultats de l'employeur.

La participation au capital s'effectue via des fonds étrangers ou des fonds propres. Il est déterminant de savoir si l'employeur accorde des droits de participation au collaborateur et s'il souhaite comptabiliser cette participation comme des fonds propres ou des fonds étrangers. Une participation au capital via des instruments mezzanine est également possible.

Dans le cadre de la participation aux résultats, le salarié perçoit, en plus de son salaire, une prestation liée aux résultats, telle qu'une participation aux bénéfices ou au chiffre d'affaires. Aucun rapport de droit des sociétés ne naît entre l'employeur et le salarié au-delà de la relation de travail.

Les modèles immatériels associent les collaborateurs aux décisions ou aux processus de l'entreprise. Là non plus, aucun rapport de droit des sociétés n'est créé.

Participations réelles des collaborateurs : actions, options et droits acquis

Les participations réelles des collaborateurs impliquent une participation du salarié aux fonds propres de son employeur. Cette participation s'effectue soit directement via des titres de participation, soit indirectement via des options ou des droits acquis permettant d'obtenir de tels titres. Les formes les plus courantes sont les actions pour collaborateurs et les options pour collaborateurs.

Selon l'art. 17a al. 1 LIFD resp. l'art. 19a al. 1 StG, sont considérées comme participations réelles des collaborateurs les actions, les certificats de jouissance, les certificats de participation, les parts sociales de coopératives et autres participations similaires, ainsi que les options sur leur acquisition. Elles sont attribuées par l'employeuse, sa société mère ou une autre société du groupe.

Les actions libres pour collaborateurs sont des actions dont le collaborateur peut disposer sans restriction. Les actions bloquées pour collaborateurs, en revanche, sont généralement soumises à une interdiction de disposition temporaire : pendant cette période, le collaborateur ne peut ni vendre, ni nantir, ni grever les actions d'une autre manière. La base juridique est généralement le règlement de participation ou le contrat d'achat.

Les instruments par lesquels l'employeur s'engage à attribuer ultérieurement des actions pour collaborateurs – souvent lors du remplissage de conditions subjectives ou objectives – ne constituent que de simples droits acquis, tels que les Restricted Stock Units. L'attribution de tels droits acquis ne déclenche pas d'impôt sur le revenu, indépendamment d'éventuelles conditions, car aucun patrimoine irrévocablement acquis n'existe avant le transfert.

Sont considérés comme collaborateurs les salariés, les membres du conseil d'administration ou de la direction, les futurs employés si l'attribution se fait en vue de la relation de travail, ainsi que les anciens collaborateurs. Ne sont pas considérés comme collaborateurs les entrepreneurs indépendants au sens de l'art. 363 du Code des obligations (CO), les mandataires, les courtiers, les agents généraux et les actionnaires sans relation de travail avec l'entreprise.

Participations fictives des collaborateurs et modèles virtuels

Les participations fictives des collaborateurs ne constituent pas une véritable participation aux fonds propres de l'employeuse. Les Virtual Shares (actions virtuelles) ne confèrent ni droits de codécision ni autres droits patrimoniaux associés à une action ordinaire ou à une part sociale ; économiquement, il s'agit d'une indemnité en espèces.

Généralement, les Virtual Shares sont structurées de telle sorte que les collaborateurs bénéficiaires reçoivent une indemnité lorsque les actionnaires ou associés réels perçoivent leurs dividendes ou lors de la vente de l'entreprise.

L'attribution ou l'acquisition de participations fictives des collaborateurs ne déclenche pas encore de conséquences fiscales pour le collaborateur, car il n'existe initialement qu'un droit acquis. Ce n'est qu'au moment de l'encaissement, c'est-à-dire lors du versement en espèces, que l'indemnité doit être intégralement imposée comme revenu d'une activité dépendante (imposition Back-End).

Tant qu'aucun versement n'a eu lieu, les participations fictives des collaborateurs ne sont pas soumises à l'impôt sur la fortune. Lors du versement, les cotisations sociales usuelles doivent être acquittées. Les participations fictives des collaborateurs ne génèrent pas de gain en capital exonéré d'impôt.

Conséquences fiscales en détail : moment, évaluation et imposition Front-End versus Back-End

Pour les participations réelles des collaborateurs, l'avantage en nature est imposable au moment de l'acquisition en tant que revenu d'une activité dépendante (imposition Front-End). Pour les modèles fictifs, l'imposition n'intervient qu'au moment du versement en espèces.

L'octroi de participations des collaborateurs à des conditions préférentielles peut avoir des conséquences fiscales négatives. Des risques existent tant lors de l'évaluation des participations des collaborateurs que concernant un éventuel gain en capital.

Si des actions pour collaborateurs sont cédées à des conditions préférentielles – y compris les actions bloquées –, l'avantage en nature doit être comptabilisé comme revenu d'une activité dépendante. Le traitement fiscal et la structuration des programmes de participation varient selon les cantons.

Droits et obligations de droit des sociétés des collaborateurs participants

Les droits patrimoniaux des actionnaires sont régis par les art. 660 ss CO. L'actionnaire dispose d'un droit absolu à la poursuite du but lucratif de la société ; ce droit ne peut être retiré que par les statuts fondateurs ou une révision statutaire approuvée par tous les actionnaires (art. 706 al. 2 ch. 4 CO).

Le droit au dividende selon l'art. 660 al. 1 CO est central : chaque actionnaire a droit à une part proportionnelle du bénéfice au bilan, dans la mesure où celui-ci est destiné à la distribution aux actionnaires. La décision de distribuer relève de l'assemblée générale (art. 698 al. 2 ch. 4 CO).

Le dividende se calcule sur la base du bénéfice distribuable au bilan et ne peut être fixé qu'après déduction des affectations aux réserves légales et statutaires (art. 674 CO). Il est obligatoire d'affecter 5 % du bénéfice annuel à la réserve générale jusqu'à ce que celle-ci atteigne 20 % du capital-actions libéré (art. 671 al. 1 CO).

Les droits de participation incluent la participation à l'assemblée générale, le droit de prendre la parole et le droit de vote. Les droits à l'information concernent l'accès au rapport de gestion et le droit de poser des questions au conseil d'administration. Les droits de protection permettent de demander une vérification spéciale, de contester des décisions et d'intenter une action en responsabilité.

La révision du droit des actions entrée en vigueur le 1er janvier 2023 a abaissé les seuils pour les droits de convocation et d'inscription à l'ordre du jour, et a ancré légalement les possibilités de participation numérique. Pour les sociétés cotées en bourse, les seuils sont de 5 % resp. 0,5 %.

La participation des collaborateurs est principalement structurée via les dispositions générales du CO et la liberté contractuelle. Pour la naissance d'un droit à la participation, les règles relatives aux gratifications s'appliquent par analogie (art. 322d CO).

Assurances sociales, obligations de certification et processus de déclaration

L'avantage financier issu de la participation des collaborateurs est imposable et déclenche le paiement de cotisations aux assurances sociales. Pour les modèles fictifs, les cotisations sociales usuelles sont dues au moment du versement.

Pour la certification des participations des collaborateurs, les prescriptions de l'Ordonnance du 27 juin 2012 sur les obligations de certification en matière de participation des collaborateurs (Ordonnance sur la participation des collaborateurs, OPC; RS 642.115.325.1) s'appliquent.

La notice de l'Office cantonal des impôts de Zurich énumère, dans une section dédiée, les obligations de collaboration des employeurs. Est considéré comme employeur la société, une société du groupe ou l'établissement auprès duquel le collaborateur est engagé.

Pratique cantonale, rulings et impôt à la source pour les participations exportées

Le traitement fiscal et la structuration des programmes de participation des collaborateurs varient selon les cantons et comportent des risques.

Le canton de Zurich réglemente les détails dans une notice de l'Office cantonal des impôts (ZStB n° 17a.1), valable depuis le 6 janvier 2025. Elle renvoie à la Circulaire n° 37 de l'AFC du 30 octobre 2020, qui se fonde sur la Loi fédérale sur l'imposition des participations des collaborateurs du 17 décembre 2010.

Le canton de Thurgovie reprend le contenu de la circulaire sous une forme abrégée (art. 19 StG resp. art. 17 LIFD, StP 19 n° 3).

La notice zurichoise prévoit, dans une section distincte, la possibilité d'obtenir un ruling (décision anticipée) de l'autorité fiscale.

L'imposition des participations des collaborateurs exportées se conforme à la notice de l'Office cantonal des impôts sur l'impôt à la source des avantages en nature issus de participations des collaborateurs exportées selon l'art. 100 StG (ZStB n° 100.1) du 15 décembre 2020.

Pratique cantonale en Suisse : dispositions fiscales pour la participation des collaborateurs

Mise en œuvre et points de contrôle pour les employeurs et les collaborateurs

La première étape consiste à choisir le modèle : participation au capital via fonds propres, fonds étrangers ou capitaux mezzanine, participation aux résultats ou participation immatérielle. Cela soulève la question de savoir si un rapport de droit des sociétés doit être créé.

D'autres points de contrôle incluent le traitement fiscal et celui des assurances sociales, la structuration selon le droit des sociétés, la comptabilisation en fonds propres ou fonds étrangers, les délais de blocage, l'évaluation ainsi que la documentation dans le règlement de participation ou le contrat.

Pour les participations réelles, l'impôt est dû au moment de l'acquisition, tandis que pour les participations fictives, il ne l'est qu'au moment du versement en espèces ; les cotisations sociales suivent la même logique. Un ruling de l'autorité fiscale peut apporter de la clarté avant la mise en œuvre.

Étant donné l'interaction du droit du travail, du droit fiscal, du droit des assurances sociales, du droit des sociétés et du droit comptable, une coordination précoce avec des spécialistes est recommandée. Il convient de tenir compte de la pratique cantonale divergente et des risques liés à l'évaluation et aux gains en capital.